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【政务公开和参与型行政分析论文】 行政参与

发布: 2020-04-27 19:44:55   阅读: 次 【    】 关键词: 政务公开 参与 行政

引言

  在中国大陆,随着对外开放和国内建设和改革的发展,政务公开逐渐为各级领导所接受和重视,政府的信息从封闭到透明,从神秘到公开,经历了一个循序渐进的发展过程。至20世纪90年代末,各地政府推行政务公开的活动蓬勃展开,并呈现出向纵深方向发展的良好趋势。政务公开由点到面逐步推广,已经成为各级政府提高行政管理水平、改善服务的重要内容。「1」 但是,政务公开在经历了被动实施阶段、积极探索阶段和全力强化阶段之后,近来似乎又出现了“冷却趋势”。「2」 这说明,实行政务公开,建立透明政府,并不是一蹴而就的事情,不是靠单纯的公开就能解决问题的,还必须深化理论研究,确立与之相关的配套制度和措施,尤其应该将政务公开和推进民主政治、建设法治国家的制度建设相联系。

  本文试图以政务公开和参与型行政两个方面为重点展开有关问题的探讨。

  在自上而下地推行政务公开或者政府信息公开的过程中,作为“公开、公平、公正”即所谓“三公”原则之一,“公开”的概念似乎已经成为学界、政界和实际部门的共识,并且,人们越来越重视将“公开”和“知情权”相联系,显示出“公开”领域权利观念的增强。但是,关于其内涵和外延,依然是因人而异,表现出多种多样的价值观。至于“参与型行政”的概念,据我所知,在中国大陆尚没有人明确提出,不仅在政界和实际部门,而且在学界也并没有引起足够的重视。当然,近来已有学者提出了“公民参与”、“参与行政”、“参与行政的权利”以及“程序参与的原则”等概念,「3」 这是令人欣喜的。毋庸讳言,有关这方面的研究成果,无论其内容和方法如何,都将为本文提供不可多得的理论借鉴和实践依据,使本文的内容更加丰富和完善。本文所要强调的是,政务公开和参与型行政是现代国家行政程序理念和制度深入发展和完善的两个重要标志,是现代国家具体实现民主主义的重要途径。只有将二者密切、科学地结合起来,确立参与型行政的观念,并从立法和制度上予以肯定和支持,才能够发挥其推进民主政治和推动法治国家建设的功效。

  一、政务公开的涵义、内容和目标「4」

  (一)政务公开的概念探讨

  由于各国的政务范围不同,也由于各国对公开的定位不同,还由于每个国家在各个阶段对公开的认识不同,再加之学者们研究政务公开的角度和目标各不相同,导致在政务公开的概念界定方面出现很大的差异性。「5」 但是,将一定事项向民众公开,这一点应该是所有谈及政务公开的概念所具有的一个共通要素。总结国内外学者的诠释,结合中国大陆政务公开的理念,我认为可以对其做如下归纳界定:

  所谓政务公开,是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织,在行使国家行政管理权的过程中,通过一定的形式,依法将有关行政事务的事项向社会公众或特定的私人公开,使其参与讨论和决定国家事务、社会公共事务和公益事业,对行政权实行监督的原则或制度。

  上述定义可以从如下几个层面来理解:

  1、政务公开主体是国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织。在论述政务公开时,必须强调的一点是:不应将政务公开主体和行政主体概念相混淆。在中国大陆,行政主体是指享有国家行政权,能够以自己的名义行使行政权,并能够独立承担因此而产生的一切法律责任的组织。可见,行政主体既包括国家行政机关,又包括法律、法规授权的组织。而政务公开主体不应该限定于这个范围。一般说来,除了各级国家行政机关和法律、法规明确授权的组织以外,基于规章的授权或委托的组织甚至个人,都可以成为政务公开主体。「6」 这种扩大解释与后述目的和意义相呼应,在外延上,可以与审判机关的审务公开和检察机关的检务公开相对应。

  2、政务公开的背景是在行使国家行政管理权的过程中。这里首先强调的是有国家行政管理权的存在,否则,就不是政务公开。其次,必须注意的是,政务公开指的是在行使国家行政管理权的整个过程中的公开,而不是仅指某一点或者某一方面。这是现代行政过程论特别强调的,也是政务公开的重要特色之一。

  3、政务公开的内容是有关行政事务的事项。这些行政事务,就性质而言,既包括行政行为,又包括行政事实行为;
就过程而言,既包括行政事务的决策,又包括行政事务的执行和结果。与前面的过程特点相呼应,这里强调的是全方位的公开,不仅指行政事务本身,还包括与行政事务相关联的其他信息。

  4、政务公开同样必须依法进行。政务公开是现代政府的一项职责和义务,不过,在相当长的时期内,它仅是一项努力义务。基本上可以这样说,从社会主义国家性质的角度看,向社会公众或特定的私人公开有关行政事务的事项,应该是越彻底、越全面越好。但是,涉及到法律禁止公开的内容,涉及到国家机密、商业秘密或个人隐私等,政务公开便遇到了界限。「7」 并且,公开的范围往往也要受到行政管理的先例、社会文化背景和经济发展水平等诸多因素的制约,从法律上确立政府公开信息的努力义务,根据各部门、各地区的不同情况和特点,循序渐进、扎实有效地推进,更有助于监督行政、服务行政和民主行政的建立和巩固。这里的“依法进行”,还要求遵守有关程序法规定,既要采取一定的方式,遵守一定的时限,又要兼顾灵活性,方便群众,便于监督,利于参与,以确保行之有效等。

  5、政务公开的客体是社会公众或特定的私人。「8」 政务公开的客体取决于公开的特定行政事务的性质。有些事务是向全社会公开的,而有些事务只是向相关的特定的私人公开(如行政相对人、利害关系人等)。当然,无论是自然人,还是法人或其他组织,都可以成为这里所说的“特定的私人”。一般说来,有关抽象行政行为的事项,首先是向全社会公开,然后是在个案中告知或教示特定的当事人;
有关具体行政行为的事项,首先是对当事人公开,其次是对社会公开。因此,对于不同的事项,应该确立不同的公开程序和标准等。

  6、政务公开的目的在于使承受信息者参与讨论和决定国家事务、社会公共事务和公益事业,对行政权实行监督,实现其参与权。公开本身不是目的,而只是一种手段和形式,通过公开,促进民主选举、民主决策、民主管理和民主监督,推进民主与法制建设,维护私人的合法权益和公共利益,这应是公开的出发点和最终归宿。在这个意义上讲,仅仅将有关信息予以公布,根本不考虑承受信息者的意见反馈,不去创造条件使其参与讨论和决定有关事项的所谓“政务公开”,只不过是进行了政务公开的前期工作而已,离实现真正意义上的政务公开,还有很长的路程。

  7、政务公开既可以是原则,也可以是制度,最终应该以制度加以确定。从理想的角度出发,政务公开当然应该是制度。但是,和任何事情都有层次性和阶段性一样,政务公开原则和政务公开制度是不同层次的两个概念,也是不同的两个阶段。我们强调制度的重要性,也不应该忽视原则的必要作用。从单纯的原则到坚实的制度,需要一个过程。「9」 尤其是在城乡发展极不平衡,各地情况参差不齐的中国大陆,对政务公开概念的理解,宜于进行个案分析和实证调查,而不应过分强调“全国统一”。

  (二)政务公开的内容分析

  从世界各国来看,政务公开的一个突出特点是其内容的不断扩展性和极其广泛性。在建立了政务公开制度的国家,一般对政务公开内容采取排除性的规定方式,即规定不属于政务公开范围(一般为涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私)的内容,除此之外都是政务公开的范围。随着社会的发展,政务公开的内容将会越来越来具体,越来越广泛,这与民主化潮流的扩大是一致的。尽管每个国家的政务公开内容,以及一个国家不同阶段的政务公开内容,都难免存在一定的差异性,但是,必须强调的是,政务公开的内容或范围,应该尽量从整个行政过程的角度来把握。

  从理论上讲,行政管理过程中的有关行政事务的事项,只要不涉及国家机密、商业秘密和个人隐私,都应该向社会公众或特定的私人公开。很显然,政务公开包含一对矛盾:一个侧面是尽量地将有关信息向社会或特定的私人公布;
另一方面则必须敏锐而准确地把握公开的界限。从行政过程论的角度来分析政务公开的内容,可以细化为如下几个方面:「10」

  (1)本机关、组织及其所属工作部门的机构设置、管理权限和主要职责的公开;

  (2)有关行政事务所依据的法律、法规、规章及具体操作标准的公开;

  (3)本机关、组织制定的具体办事制度、办法和要求,以及办事的步骤、时限等程序性规定的公开;

  (4)办理结果和有关理由的公开;

  (5)有关工作纪律及民众举报、投诉的途径和方法的公开。

  一般说来,政务公开主体在对涉及公共利益的事务作出决策时,应该将决策过程和结果公开(决策公开)。例如,美国《阳光下的政府法》第2款规定:合议制行政机关必须符合该法的规定,一切会议除符合该法规定的免除公开举行的条件外,必须公开举行,允许公众观察,确立了公众出席、旁听和观看的权利。根据该法的规定,合议制行政机关还必须履行相应的程序,否则将会引起个人或组织提起的诉讼。「11」 在现代国家,个人或组织在不危及国家安全和妨碍个人隐私权的前提下,有权取得行政主体及其他行政管理实施者的文件、档案和其他信息资料(信息公开)。因此,政务公开不仅限于作出具体行政行为,而且还包括抽象行政行为以及行政事实行为的产生和实施等,甚至网络了高级官员的财产公开、伦理纪律规则等,它是立体的、动态的、开放的概念。

  另一方面,隐私权的保护也是各国探讨政务公开问题时所必须考虑的重要内容。例如,美国《隐私权法》明确而严格地规定行政机关对个人信息的搜集、利用和传播必须遵守一系列规则,个人记录必须对本人公开以及对第三者限制公开的原则等。从这个意义上讲,《隐私权法》属于政务公开法律的范畴。但它和《信息自由法》不一样,前者只适用于个人的记录,后者则适用于全部政府记录文件;
前者着重保护公民个人的隐私权,后者则着重保护社会公众的了解权。「12」

  (三)政务公开的目的和意义

  1、政务公开的目的在于行使权力者接受监督和民众参与权力行使的过程

  在现代法治国家,公开的原则几乎被适用于所有领域。无论是审务公开,还是检务公开,或者是警务公开,乃至村务公开、校务公开、厂务公开,等等,都有一个共同的目的,就是为了使行使权力者接受监督,使民众参与权力行使的过程。政务公开当然也不例外,它是现代国家实行民主监督和民主政治的一个重要的前提条件。实行政务公开,有利于维护私人的合法权益,吸收私人参与讨论和决定有关事项,强化民主监督。可以说,没有公开,就无从谈起监督;
没有监督,权力就要被滥用,就要腐败。这是万古不易的经验。「13」 在中国大陆,长期缺乏公开而有效的监督,被认为是吏治腐败、司法腐败等各种权力腐败不断蔓延滋长的深刻原因。「14」 因此,人们在强调建立公开而有效的监督机制的过程中,更加注重政务公开的必要性和重要性,将其视为实现监督目的的最为有效的途径之一。

  2、政务公开是方式、手段、途径,而决不是目的

  如前所述,政务公开的目的在于为形成监督行政和参与型行政提供不可或缺的基础条件,因而其本身并不是目的。作为方式、手段、途径的政务公开,一旦作为原则甚至制度确立下来,就能够发挥其确保监督、促进民主、限制权力滥用、保障权利实现的巨大作用。是否能够贯彻和实施公开的原则,并进一步确立公开机制,直接关系到一个国家各项工作是否能够顺利推行,各个领域的公正、公平和平等是否能够实现。鉴于目前各国反腐败斗争的艰巨性、复杂性和长期性,将公开的原则置于勤政廉政、反腐倡廉的机制建设中来理解的话,则更能够凸现出该原则的重大意义。

  3、政务公开是民主建设的需要

  在现代民主国家,国民主权或者人民主权成为国家的基本原理。在这种基本原理之下,作为主权的享有者,人民当然享有广泛的知情权。在政务公开层面的知情权,意味着私人有权知道有关行政事务的所有信息,而国家应最大限度地确认和保护私人知悉、获取相关信息的这种权利。确保私人相对于政府的知情权,政务公开是最为重要的民主形式之一。这种形式体现了开放政府、参与制民主等理念,为私人自治和参与行政提供了基础。私人对政府的了解程度以及参与行政的程度,在很大程度上取决于政府公开化的程度。政府信息的全面公开,有助于私人对行使行政权的整个过程予以全面监督和客观评判,有助于激发私人积极参与行政的热情,从而实现真正意义上的民主行政和互动型行政。民主社会的基本原理既然确认了人民作为主权者的地位,那么,私人不仅需要对事关自己利益的信息和决策知情,更需要在知情中获得自己的发展机会,需要积极地参与政策的形成和行政权的运作。因此,从制度层面看,知情权需要有信息公开法等法律制度的保障,有一系列民主制度与之相配套。从观念方面看,政务公开应该坚持全心全意为人民服务的宗旨,以维护人民群众利益为出发点和最终归宿,简化行政手续,规范行政行为,方便群众办事,增强政务活动的透明度和行政权力运作的公开性,保证人民群众通过多种渠道和途径,参与管理国家事务和社会事务。「15」

  4、政务公开是现代行政法基本理念的必然要求

  现代行政法是规制行政主体行为、保障相对人合法权益的规范和原则的总称。它是具体化了的宪法,承担着确保权力真正属于人民,全心全意为人民服务的使命。21世纪的行政法的基本理念应当是服务行政。从根本上说,政务公开的终极目的就是为人民服务,而为人民服务恰恰就是现代行政法的出发点和价值归宿。要确立服务行政的理念,就要提高行政的透明度,建立政务公开制度,使得行政主体等行使行政权的行为处于社会公众的有效监督之下,促使其依法行政,提高行政效率,减少腐败。

  5、政务公开有利于提高行政效率,促进依法行政

  现代行政程序理念不仅重视程序的公正性,而且必须考虑效率性和效益性。在推行政务公开的初期阶段,曾有人担心强调政务公开的广泛性和私人参与性,有可能造成实际操作上的困难,影响行政效率。但是,各国的实践经验和理论研究都一再证明,实行政务公开,有利于改善行政管理,提高行政效率,使行政机关的办事方式适应市场经济的客观要求。实行政务公开,有利于促进依法行政,促使各级行政机关及其工作人员依法履行职责,正确行使职权,按照法定程序办事,防止滥用权力,消除执法违法、徇私枉法等腐败现象。在国家行政机关及有关组织实行政务公开,是深入贯彻依法治国基本方略,全面推进依法行政、从严治政,从源头上预防和治理腐败,建设廉洁、勤政、务实、高效政府的重要举措。「16」

  6、政务公开是世界性的潮流,是世贸规则的要求

  当今世界,经济贸易的发展、企业商机的发现、消费者权益的实现、政府公共服务质量的提高等都离不开及时获取准确信息。包括政务公开在内的信息公开和信息自由成为世贸规则的基本要求和各国政府规制改革的主导方向。

信息公开是当代各国政府在社会、政治、经济、文化和教育等全面发展方面保障公民权的一项基本义务。公民对政府和公共部门拥有的公共信息享有知情权。为适应世贸规则关于信息公开和信息自由的要求,中国大陆政府行政规制需要在程序和实体两方面进行大幅度改革。规制改革将成为中国大陆政府行政改革面临的艰巨任务。「17」

  7、政务公开是中国大陆发展的必然趋势

  中国大陆要和世界同步发展,要加入世贸组织,要实现依法治国,建设社会主义法治国家的宏伟目标,在很大程度上仰赖于政务公开机制的确立。

  早在1989年,李鹏总理(当时)在政府工作报告中曾明确提出:“处理同广大人民群众利害相关的事情,要积极推行公开的办事制度,公开办事结果,要增加政府活动的透明性,强化各种制约机制,使各级政府权力的行使都严格置于法规制度的规范约束和广大群众的监督之下”。江泽民总书记在十五大报告中进一步指出:“城乡基层政权机关和基层群众性自治组织,都要健全民主选举制度,实行政务和财务公开制度,让群众参与讨论和决定基层公共事务和公益事业,对干部实行民主监督”,“坚持公平、公正、公开的原则,直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度”。「18」

  2000年7月25日,全国乡镇政务公开经验交流电视电话会议召开,中纪委书记尉健行发表了题为《推行乡镇政务公开,促进勤政廉政建设》的讲话,强调“要从全局和战略的高度深刻认识推行政务公开的意义”,并指出推行政务公开的重大战略意义-加强社会主义民主;
建设社会主义法治国家;
密切党群干群关系;
积极预防和治理腐败。

  在上述的指导下,从中央到地方,各级人民政府的政务公开活动普遍展开。伴随着信息社会的到来,各级政府普遍重视利用网络进行政务公开的方式,不仅中央国家机关和国务院有关部门相继建立了以“gov.cn”为域名的网站,而且,各级地方政府也纷纷建立了诸如政务信息网等类似的政府网络工程。政务公开活动的蓬勃开展,证明政务公开是中国发展的必然趋势,业已经成为一种现实的趋势。因为这既是实现民众的民主权利的需要,也是政府自我完善的需要。「19」 政务公开的思想已逐渐为各级领导所认识和重视,这必将有利于政务公开活动向纵深发展和政务公开制度的最终确立。

  二、参与型行政

  (一)参与型行政的概念、特征与范围

  1、参与型行政的概念

  参与型行政,亦称互动型行政,是指行政机关及其他组织在行使国家行政权,从事国家事务和社会公共事务管理的过程中,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,充分尊重私人的自主性、自立性和创造性,承认私人在行政管理中的一定程度的主体性,明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务,共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。

  2、参与型行政的特征 「20」

  (1)参与型行政强调的是参与行政权的行使过程,而不是简单的“公布”、“公开”、“出席”、“到场”或“参加”。参与过程是行政部门(不限于行政主体)行使行政权与私人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在对峙、冲突与协商、对话,是通过协商和对话来解决(行政部门所代表的)公共利益与私人利益以及私人之间利益冲突的过程,既要强调坚持原则的必要性,又要考虑灵活、机动的有用性,重视妥协的价值,达成诚意的让步和双赢的共识,实现行政管理的稳定性和有效性,实现对私人利益的全面、合理的保护。「21」

  (2)参与型行政需要有法律规范明确规定的参与机制。参与型行政要求建立经常性的、规范性的制度,而不是仅仅靠某个领导人的“德性”随意推行。当然,领导人的“德性”也非常重要,对于推行政务公开,促进私人参与行政,都具有不可或缺的重要意义。但是,仅有某个领导人的“德性”,往往难以避免所谓的“说起来重要,忙起来不要”的现象发生,甚至无法避免不公开、假公开、形式单一等现象的发生。「22」 因此,在现代发达各国都非常强调参与型行政和政府信息公开紧密联系,必须以信息公开法以及各地区、各领域的参与制度为前提,在制度化和法律化的基础上,确保公开和参与的持续、持久和富有成效。

  不过,有一种倾向值得警惕,即在强调为信息公开和参与型行政建章立制的过程中,人们较为热衷于主张“上下对口”、“全国统一”。这是值得商榷的。中国大陆幅员辽阔,各地区、各领域皆有其自身的特点,无论是政府信息公开,还是私人参与行政,制度的建立和法律规范的确立,都应该充分考虑到地方和部门的不同特点,充分发挥地方和部门的自主性、创造性及积极能动性,以创造出形态多样、富有成效的政府信息公开和参与型行政机制。且不可简单地强调“上下对口”、“全国统一”。

  (3)参与型行政必须尊重私人参与行政的权利。参与型行政的宪法基础是公民的参政权。「23」 公民的参政权包括参与国家事务的管理、经济和文化事业的管理以及社会事务的管理等诸多领域,当然也包括参与行政管理过程的权利。行政程序参与人作为程序主体,参与权就是其各项程序权利的集结权。因此,仅仅强调公开是不够的,仅仅将公开或者参与作为一种单方面的恩赐亦是不能允许的,以为“老百姓”办事、让“老百姓”心知肚明等观念来理解和阐述公开和参与的问题,该观念本身就反映了论者严重缺乏权利意识。「24」 参与型行政既然是机制、程序和制度,就必须强调和充分尊重私人的参与权利,作为私人的一项基本权利加以确认和保护,并赋予私人对有关信息的请求权、对有关过程的参加权以及对侵犯其相关权利的司法救济权。

  不过,关于参与型行政的这一特征,存在着不同的观点。有人认为,既然是权利,参与就必须是自主、自愿的,而非强制的、被迫的。「25」 也有人认为,参与应该分为必要性参与、选择性参与和参与之限制三种情形。当行政主体行使行政权对行政相对人的自由、生命和财产等基本权利可能产生危害时,公民必须积极介入行政行为过程,依法维护自身的合法权益。基本人权是个人不能放弃的权利,维护自己的基本人权不仅是权利,也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。当公民对行政权的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。行政主体要明确自己并非选择性参与的主体,所以还要依法履行职责,秉着服务行政的宗旨,积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。而参与之限制,是指国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起,不能追求无限制的参与,否则只会导致行政权运作失衡,正常的行政秩序则难以为继。「26」 我认为,后一种分析比较全面,尽管在理论分析方面还有待于进一步完善,但总体上是值得支持的。我在这里作为参与型行政的特征来强调私人参与行政的权利,主要是从其普遍性和一般性的特征而言,并不否定其具有义务性和受诸多因素限制而不能实现的情形。其实,其他各种权利亦是如此,即使是基本权利,也同样因受政治、经济和文化等诸多因素的影响而出现诸多差异性和难以充分实现的情形。因此,其义务性和受限性并不影响其权利性的一般特征。

  (4)参与型行政非常强调行政机关的责任和义务。当公开的浪潮渗透到各行各业,全国各地各个领域皆以某务公开为政策目标并普遍展开的形势下,各级行政机关皆将政务公开作为衡量政绩的一个重要标准。以这种认识来对待实际工作,无疑是非常有利、非常可贵的,但仅此还不够。由于没有法律责任,许多地方只是走形式,多数地方的政务公开还只是事务性、程序性的公开,办事结果的公开多,办事过程、决策程序的公开少,事后公开多,事前、事中公开少,无关痛痒的内容公开多,民众真正关心的信息公开少。由于一些地方负责人害怕搞政务公开会使部门和个人失权失利,如果没有外力的强有力推动,政务公开最终只会徒有其表。「27」 如前所述,信息公开是私人知情权的反映,参与型行政是私人参与权的必然,满足私人这一权利要求,既是政府应当承担的道德义务,也是政府应当履行的一项法律义务。因此,政府负有致力于有关制度和法律的制定和推行的责任和义务。

  3、参与型行政的方法和范围

  参与型行政的范围,取决于政府的开放意识、民主意识、服务意识和私人的参与意识。一般说来,参与型行政的范围可以从如下几个方面来考虑(参照下图):

   政府信息公开和参与型行政流程图
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国家事务和社会公共事务的管理意见、建议、评价、申诉、要求等
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   通过新闻媒体、政府网站、政府窗口、决定书送达、征求意见书发送等形式公开,必要时举行听证会
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   邮寄、传真、电子邮件、电话、当场口头陈述和申辩、参加听证会、论证会、征求意见座谈会等
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   公布有关意见、建议等以及处理结果和相关理由
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   邮寄、传真、电子邮件、电话、当场口头陈述和申辩等
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   按法定程序、方式公布并执行
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   实践中信息和意见反馈

  ※上图是对政府信息公开和参与型行政的一般流程的概括和归纳,也许并不完全适合于某些领域的参与型行政,但我认为,一般情况下应该遵循如图所示的互动性意思形成过程,在相互影响、相互作用的基础上,形成良性的循环状态,才能不断推进理论的进步和制度的完善。上图的绘制,参考了日本《关于规制的设定或者改废的意见提出程序》所规定的程序。

  (1)参与政策制定

  在公共政策的形成过程中,公众参与是确保政策符合民意及政策合法化的根本途径。公众参与政策制定有利于加强政策合法化,减少官僚主义和政策腐败现象;
也有利于改善经济增长的质量,改善贫困人口的生活水平。公民参与政策制定是克服政策腐败现象的重要途径。公众参与政策制定的方式和程序有多种多样。除立法机关代表制度外,民意调查制度、信息公开制度、听证会制度、院外游说制度、协商谈判制度、公民请愿和公民投票制度都是实现政策制定的民主化与科学化的基本制度。在政策制定过程以外,行政督察专员制度和违宪司法审查制度是及时发现和纠正政策弊端,确保企业和公民权利的重要制度。「28」

  在中国大陆,私人参与政策制定尚没有形成系统的制度,但在个别领域和地区,正在逐渐建立和完善相关制度。例如,《价格法》第23条规定:“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格主管部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。”该法第24条进而规定了向消费者、经营者公布政府指导价、政府定价的公开制度,第25条规定了消费者、经营者对政府指导价、政府定价提出调整建议的参与制度。众所周知,在价格制度领域,有关公开和参与,不仅仅停留在法律规范层面,而且在实践中已经得以广泛推行。根据《价格法》的规定,一系列有关价格的法规,如《国家计委关于完善药品价格政策、改进药品价格管理的通知》等,均具体规定了听证会制度。

  此外,如果从广义上来把握政策制定的话,那么,国家立法应该属于一种特殊的政策制定。在该领域,《立法法》第35条规定,对重要的法律草案可以公布,以征求意见。该法第34条还规定了通过座谈会、论证会和听证会等多种形式听取各方面意见的制度。该法亦规定了对有关意见的处理主体和一定的程序。这是《立法法》有关民主程序的重要规定。

  不过,有人指出,过去已公布全民征求意见的法律草案并没有取得应有的效果。「29」 论者指出,要真正发扬民主,听取民众的意见,就不能将法律草案在报纸上公布了事,而应通过媒体对法律草案的内容进行广泛的宣传讨论,动员群众参与,并把民众的讨论与人大及其常委会的讨论结合起来。有关立法机关应把征求来的意见加以整理,多数人的意见要吸收到法律草案中去,没有吸收的应公开加以说明。

  私人参与立法的状况如此,参与一般政策的制定亦是如此。虽然已经建立了相应的制度,但是,由于欠缺必要的社会背景和利益驱动机制等基础,「30」 往往实践中难以实现该制度所应该具有的功效。因此,在强调全民参与政策制定过程,致力于完善有关程序和机制的同时,也许更应该强调通过座谈会、论证会、听证会等形式来完善和充分推行私人参与政策制定的制度,尤其应该强调建立专家参与的规范和机制的无比重要性。

  (2)参与行政计划

  行政计划的制定,是政策制定的一个重要领域。私人参与行政计划,是私人针对城市建设和乡村发展以及自己所处的生活环境等提出自己的观点,并反映于行政的一种有效和便捷的途径。因此,只要私人能够参加有关行政计划的协议会、评议会或者听证会等,陈述自己的观点,实现直接民主,就可以承受极大的利益。但是,参与行政计划,和参与具体的行政决定、命令等不同,为了参与行政计划,并且使自己的观点得到认可并付诸于实施,需要经常关心有关事宜,不断收集诸多信息,包括城市计划的知识、有关城市或乡村的知识,可持续性发展的知识等等,并经常地出席或参加协议会等。这样看来,私人参与行政计划,往往需要在金钱和时间方面有较多的支出。考虑到这种利益和支出的问题,只有在认为参与行政计划可获得利益高于其为此需支出利益时,人们才会实际上参加协议会、评议会或听证会等。

  因此,在强调私人参与行政计划时,也许并不适合于一概而论。为了确保私人参与行政计划不致于流于形式,就必须在以下几个方面予以保障:其一,与成为计划对象的事项有重要的利害关系的所有主体都能够参加;
其二,向所有利害关系人全面且平等地公开必要的信息;
其三,赋予所有利害关系人以平等的发言权和发言的效力;
其四,基于正当的理由展开讨论,以诚意致力于合意的形成;
其五,对所有主张及假定予以认真考虑;
其六,为进行基于正确信息的讨论,必须有专家参与讨论;
其七,为确保按上述要求来推进讨论,必须设置训练有素的负责机构。

  一般认为,人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者。一个有理性的人会运用逻辑推理和所有相关的信息,去实现自己的愿望和价值并决定如何行动。在参与行政计划的过程中,和参与其他政策决定、意思决定过程一样,依存于一定的社会力量关系之中的各种各样的利害关系人,成为具有各种不同的利害关系的主体,都会尽可能地致力于宣传自己的主张,阐明自己的要求,以说服其他人予以赞成。在这种利益冲突的过程中,各利害关系人便会提示条件,寻找相互之间的妥协点,进行反复的交涉,以求得自己利益的最大化。在这个交涉过程中,行政部门的专家和有关方面的学者应该发挥积极的引导和协调作用,在充分尊重各利益主体的要求和建议的基础上,寻求私人利益和公共利益的最佳切合点,制定尽可能反映各方利益,又有利于公共利益实现的行政计划。

  值得注意的是,在城市规划和道路规划等领域,利益的对立比较明显,各利益主体的主张往往是尖锐对立的,居民和开发事业者往往容易忽视对方权益,容易将问题单纯化,较少全局观念,不愿作出让步,使行政计划的制定和实施陷于举步维艰的状态。

在这种情况下,行政部门的积极引导和调整便成为至关重要的。我们不能要求私人都具有高度的公共利益优先的公益心,但必须强调行政机关负责调整的人员具有专业知识和高尚的公益心,并且必须具备协调各方利益的指导技术。因而,为确保有关负责人员不致于失去公益心,同样需要建立信息公开及回避、说明理由等制约机制。

  如前所述,参与行政计划,需要支出较多的金钱和时间。但是,只要参与行政计划能够给自己带来实实在在的利益,那么,私人就会不惜金钱和时间而积极参与行政计划的制定,表明自己的意见和建议。因此,为了真正实现私人参与行政计划,重要的是建立一种真正意义上的听取意见、尊重利益、综合考量、合理计划的机制,建立起真正公开、公平、公正的相关程序。否则,单纯地强调私人参与行政计划,而实际参与者仅限于极少数私人,反而会使缺乏民主基础的计划合理化,使大多数私人的意思被因此而封杀,不利于民主行政和服务行政的实现。

  (3)参与行政立法等规范的制定

  一般说来,法律是国民总体意志的反映,是由民选的代议机关制定的普遍遵循的行为规范和准则。但是,在现代国家,仅依靠民选的代议机关已越来越难以充分反映公众的不同利益要求。因此,在立法过程中应该尽可能多地让各种利益都有表达的机会。参与是立法过程中一项不可动摇的基本原则,是人们在设置立法程序时所应普遍认同并鼎力追求的目标。「32」 行政立法,虽然不是代议制下所说的全体国民意志的反映,但是,最大程度地反映国民的意志,依然应该是其所追求的目标。因而,理想的做法是吸收全体国民参与行政立法过程,至少应该吸收所有利害关系人参与行政立法过程。当然,从现实可能性来说,不仅吸收全体国民参与立法过程是不可能的,就连吸收所有利害关系人参与立法过程,在现代社会往往也是不可能的。为此,应该充分利用科学的抽样选择理论,基于有选择的抽样对象划分,充分运用统计和计算机技术,运用计量政治学的手法,从各阶层、各地区吸收代表参与立法过程。因此,利益团体的培育和利益代表的选定,应当是私人参与行政立法等规范制定过程中政府的重要职责和义务。

  私人参与行政立法,要求从法律和制度上保障私人参与行政立法过程的充分机会和有效途径,并对有关立法结果的形成发挥有效的影响和作用。如前所述,既然吸收全体国民参与行政立法往往是不可能的,那么,就有必要探讨符合民主政治理念的参与程度和范围问题。在行政立法领域,一般认为,至少应该确保所有利害关系人参与的机会,并同时确保专家参与的机制。至于私人参与行政立法的程度即其参与行为对行政立法的实际影响力的问题,决不是宜于笼统化、简单化的问题。诚然,私人参与行政立法,不仅要求保证私人有充分的机会表达自己的观点,更重要的是应通过一定的机制使决策者对这些主张予以认真、实质性的考虑。但是,由于行政立法的技术性和利害对立的直接性、复杂性,往往存在复杂而艰难的利害调整和取舍的过程,简单地以“持续、有效的参与”来衡量民主的深度,有时并不适宜。这是因为,所谓“持续、有效的参与”本身是一个不确定的概念,对于利害对立的甲乙双方当事人来说,同样参与行政立法的过程,主张却可能是各不相同的。当决策者采纳了甲方的主张时,对于甲方来说是“有效的参与”,而对于乙方来说则可能被认为是无效的参与。况且,行政立法中的利害对立,往往并不是双方性的,而是多方利害的对立。因此,我们衡量私人参与行政立法的民主性,重要的是强调私人享有提出建议、主张和要求等的充分机会,并且这些建议、主张和要求等能够得到“同等的尊重和关注”及“认真、实质性的考虑”。

  正如论者所指出,从某种意义上讲,立法就是在相互竞争的利益之间寻求某种妥协。值得注意的是,在立法过程中所有受到影响的利益都能得到充分反映因而形成大家都能接受的妥协,只不过是一种理论假设而已,总有部分利益得不到反映或者得不到充分反映,这才是民主主义的真实写照。因此,从民主主义理念出发,探讨私人参与行政立法的机制建设问题,有必要同时考虑一系列评价机制的建立和完善。所有受到影响的利益都能得到充分反映的理想状态,是民主政治所要追求的目标,也是私人参与行政立法的出发点。但是,理想毕竟不是现实,在现实的民主政治中,在现实的国家行政管理中,都需要建立一系列更加切合实际的目标和标准。

  目前,在中国大陆,包括行政立法在内的立法民主已达到相当高的程度,立法听证机制的建立,广泛征求意见的程序,专家直接参与立法起草的途径等,在一定程度上确保了立法过程的民主性和科学性,是值得肯定和发扬光大的。

  例如,在行政立法领域,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》等,都是在行政立法研究组的专家学者们直接起草下制定的。并且,正在制定的行政强制法、行政许可法等,行政立法研究组正在参与起草调研工作。行政立法研究组亦在致力于将制定的行政程序法的研究和探讨。在《刑事诉讼法》及《刑法》的修订过程中,许多刑事法学者的积极、直接参与,为相关法律的现代化奠定了坚实的基础。在《合同法》等民商法律的制定和修改过程中,民商法学者的调研、起草和广泛深入的研究,亦发挥了非常重要的作用。很显然,随着中国大陆民主制度的健全和完善,专家在立法中的作用必将越来越受到人们的重视,越来越显示出其重要性和科学性,有关部门对专家参与立法亦是相当重视的。

  但是,目前的立法民主和对专家参与立法的重视还很不规范。当我们仔细研究这一系列现代的民主立法过程时,就会发现其中依然存在着极大的偶然性和随意性,尚没有形成明确的法定程序和制度。

  人们期望专家立法能够充分发挥专家优势,从相对独立、超脱的角度,理性客观地思考问题,克服立法“自肥”、 立法“自保”、 立法“自相矛盾”以及立法指导思想落后等弊端,「33」 为国家立法提供客观、合理、有效的法律规范。但是,在具体的参与过程中,依然存在诸多需要完善的地方。具体说来,目前的专家参与,在起草调研阶段仅仅局限于小范围的部分专家学者参与,从其学科构成来看,欠缺必要的全面性,使得许多现代立法技术难以在立法实践中得以推广和运用;
在征求意见阶段,往往倾向于突击运作,在较短的时间内,将文稿发给各级政府部门和科研院所,要求在规定的时间内提交反馈意见。然而,由于被征求意见的部门和科研院所的专家、学者们都忙于自己的日常工作,往往很难确保有充足的时间来研究立法文稿,即使提出一些反馈意见,也难免带有完成任务性的色彩,难以确保对相关问题进行综合衡量,科学分析。在强调参与型行政的同时,我们必须注意的是专家论证中的参与理念的坚持和实施,应该建立起较为稳定的专家队伍,强调全面参与,全过程参与,全体人员的参与。换言之,应该摒弃从前那种随意请一些专家,某个环节上请专家,某个方面请专家的做法。当然,在这种机制建立起来的同时,必须强调的是参与立法过程的专家应该不断地提高自身素质,在提高专业素质的同时,亦要不断提高立法政策方面的素质。

  有人指出,专家亦有其如下弱点和不足:「34」 其一,专家起草的法律文本往往多少呈现出理想主义的色彩,与实践结合的不够紧密。其二,专家已经成为“家”,某种意义上成了社会活动家,学术创造的动力和能力都开始减退,有的专家承担一些力所不能及的任务,提出的立法建议和方案有时也难免空泛,或者将其所承担的立法任务交给弟子门生来做,使得相关立法工作失去“高瞻远瞩”、“高屋建瓴”之功效;
其三,专家往往视参与立法工作为对自己学术价值的最好肯定,颇有些“受知遇之恩”的感受,因而很难不顾及官员特别是高层官员的既有倾向或已经定下来的“调子”,有时不能做到完全超脱;
其四,在中国大陆目前的立法过程中,专家更多地扮演着“智囊”或“军师”的角色,尚不能起到一锤定音的作用,当专家相互各持己见的时候,立法的结果在很大程度上取决于专家知名度的高低、意见感染力的强弱、官员的固有倾向以及对专家的认同度,而决定性的还是官员。

  可以说,专家参与立法机制的建立和完善,是目前中国大陆建设法治国家过程中所面临的重大课题之一。只有建立明确的专家参与立法的制度和法律规范,才能够确保相关立法的科学性和有效性。在这种制度之下,参与立法应该是有关专家的权利,而非“受知遇之恩”的结果。为此,从有权立法的部门来说,必须建立专家信息库,并及时收集全国各行各业有关研究信息,及时调整参与有关立法的专家队伍,以确保专家真正从有关专业的角度提出意见,为立法部门提供立法的理论和技术指导。从专家方面来说,既然你是作为专家被邀请到场的,你就应该在有关方面有着深入、扎实而全面的研究,否则,你就只能以一般私人的身份参与立法,而不是以专家的身份参与立法。这就要求专家在参与立法过程中,始终坚持实事求是的态度,坚持从专业的角度发言的作风,确立没有研究就不发言的真正谦虚的态度。并且,对于专家来说,因其学识和名望而被委以立法任务,不应该完全将其“交给弟子门生来做”。要知道,在行政法上有“不得再委托”的原则。该原则同样应适用于专家参与立法的问题。

  我们在探讨代议制问题时,常常强调的是议事过程的公开和发言内容的公开,以明确其政治责任。然而,我们在专家参与立法的过程中,却往往忽略了专家的责任。专家的参加和具体的讨论内容,也应该通过一定的方式向公众公开,以真正确立专家的责任意识,而不是到会发言就万事大吉。并且,对专家的意见和观点,有权立法的部门应该认真探讨,仔细分析,将有关处理结果予以公布。只有建立起这样的制度,才能够减少立法资源的浪费,才能够使专家参与立法真正发挥其应有的作用,才能够推动我国法制建设的长足发展。诚如论者所指出,由于缺乏明确的专家立法的实体性和程序性规定,专家在立法中做什么,怎么做,都有较大的随意性。「35」 而所谓“受知遇之恩”的感受,亦源于此。因而,从程序规则和制度建设入手,健全和完善专家立法制度,不失为一种明智的选择。而更为现实可行的途径,也许是立即将这种参与立法制定的过程予以公开,使其具有必要的透明度,并致力于逐步建立和完善参与行政立法的相关制度。

  (4)参与具体行政行为的作出

  与参与政策的制定、参与行政计划的制定和参与行政立法相比,一般民众参与行政行为的作出最为容易,也最为直接和普遍。作出具体行政行为是与私人的权益具有最为直接和密切关系的行政权运行方式。传统的行政法和行政法学强调行政行为的高权性,架构起以支配和服从为特色的行政法律关系。在那里,私人虽然也享有一定的公权,但是,却很少享有参与作出具体行政行为过程的权利。第二次世界大战以后,特别是美国《联邦行政程序法》制定和实施以后,其现代行政程序的理念广泛而深入地影响了且目前依然在影响着各国的行政法制建设和行政法学理论。发达各国相继通过立法,确立了私人参与作出具体行政行为过程的权利。尤其是在权益将受到行政权力的不利影响时,各国法律一般都赋予私人以提出陈述、申辩乃至要求听证的权利。在中国大陆,这方面的权利在立法上得以明确规定,始于1996年的《行政处罚法》。此后的诸多立法,例如,《价格法》、《立法法》等,都规定了相应的参与制度和程序。目前正在制定中的行政许可法、行政强制法等,都对私人参与作出具体行政行为过程予以极高的重视。可以说,随着人们对参与型行政的认识进一步加深,随着现代行政程序理念的进一步普及和深化,私人参与作出具体行政行为过程的机制将会不断得以健全和完善。

  (二)参与型行政与民主主义

  当今社会,是一个价值多元化的社会。由于城市形态、乡村发展的不平衡,政府组织乃至私人观念的不同,很难确立将诸多不同的价值全面、客观、正确地反映于行政的有效途径,使得民主主义理念在各国都面临着严峻的挑战。在这种形势下,确立私人和行政机关共同的目标,在私人和行政机关的合作关系之下,通过私人参与行政的途径来实践并推进民主主义理念的实现,成为西方各发达国家的共同课题。

  民主制,有间接民主制和直接民主制之分。在现代国家,为了弥补普遍采行的间接民主主义的不足,各国开始重视在地方自治、居民自治等领域广泛引入直接民主制。随着信息化时代的到来和民众素质的提高,直接民主制的广泛采用正在逐步成为可能。由于民众素质的提高,私人的价值观必然呈现出多样化,直接民主制的形态也不应该是单一模式的。现代国家要促进民主主义理念的实现,就必须确立一系列反映各个阶层诸多价值的体制。通过一系列直接民主制的体制架构,广泛而正确地吸收各方面的意见,并承担对多种多样的价值进行调整,确切把握行政需要,将各种意见反映于行政的重任。

  因此,建立和完善参与型行政制度,首先要解决政府观念的转变问题。行政机关必须放弃从前那种高高在上的行政运营方式,必须摈弃从前那种纵向思维方式,改革从前那种机械法治主义的观念,从主观上充分认识其作为参与型行政的专家所应发挥的重要作用,充分运用行政指导等灵活的手法,循循善诱,科学指导,积极、能动地推进行政,为私人参加行政过程创造良好的环境和条件。作为人民的服务员,行政机关的公务员要随时考虑到承受行政服务的私人应该参与行政的运营,应该了解行政的运营状况,有权决定行政运营的方向,有权决定行政运营的内容,因而,在实践中必须致力于参与型行政的形成。作为行政机关,必须为提高公务员的参与型行政意识而积极稳妥地建章立制,及时组织公务员培训,全面推进政务公开,确立私人参与行政的途径和机制。

  私人亦需要进行意识形态的革命,摒弃从前那种认为行政运营与己无关、纯粹是政府的责任的观念,作为行政运营的主体,积极地参加各级政府的行政运营。当然,这也许是至关重要的,但同时也是最具长期性和艰巨性的。因而,更需要国家确立一系列规范和机制来激发、引导和推动私人参与行政的意识形成和发展。

  参与型行政,只有真正发展成为互动型行政,才能够充分实现民主主义的理念。只有每个国民、每个企业乃至每个团体,都能够参与政府的行政过程,并且,其意见和观点都能够得到合法、合理的处理,得到充分、正确、全面的尊重,政府的真正权威才会树立起来,社会的稳定和经济的发展才能得到确实的保障。

  (三)参与型行政与政府权威

  参与型行政的展开,必定导致私人在行政过程中地位的提高。另一方面,与传统行政过程中政府的特权地位相比,行政权的单方性特点将受到一定程度的弱化或限制,因而,“政府权威”的问题也就自然成为人们关注的课题。值得强调的是,参与型行政是以私人和行政机关的合作关系为内容的,是以私人和行政机关的相互信赖关系为背景的。没有相互信赖,就不可能有真正的参与型行政;
参与型行政的发展和完善,有利于进一步确认和强化私人和行政机关的相互信赖关系,当然有利于在新的形势下确立和强化新型的政府权威。在现代社会,随着市场机制的确立和不断完善,市场主体在国家建设中的作用越来越重要。同时,行政和财政的运营,越来越需要有效地、有计划地进行。而现代行政运营的有效性和计划性,不同于传统的支配命令下的绝对服从性,政府的权威更多地体现为其决策的民主性、科学性及服务的全面性和优质性,更体现为政府的诚实信义和可信赖性。在参与型行政中,政府的作用并不因为私人的参与而有丝毫减弱,恰恰相反,政府的指导作用、引导作用、调整作用和科学决策作用都将进一步显现出来。因此,这里同样存在一个转变观念和意识变革的问题。

  在近代自由主义法治国家,“依据法律行政”及“法的支配”曾经成为支配性行政原理。但是,在现代的社会福利国家,随着行政干预的领域显著扩大及与此相伴随的行政内容的扩展,从前的支配性行政原理面临着严峻的挑战。特别是在城市计划及土地利用计划等计划行政领域,法律并不能直接调整相关利害,只是提供调整利害的根据、权限和手段,而将实际的调整委任给行政过程。

  在这种情形下,“依据法律行政”逐渐变为“依据程序行政” 的原理。在许多行政领域,随着形势的发展,从前那种完全由行政机关单方性实施的政策制定和实施方法已经越来越无法满足不断增长的社会需求,尤其是相关领域所要求的专业知识越来越高层次化,使得单靠行政机关长期以来积累的实践经验和相关知识越来越难以应对,因而强烈要求和外部的专家、学者乃至一般民间组织在互动的过程中来共同推进。因此,参与型行政所强调的建立行政机关和私人尤其是民间组织之间的新型关系,不仅要求对从前那种仅强调规制、处罚、强制等手段的运用,却忽视互动、协调、对话、共建等手段的价值的政府管理运营方式予以更新,而且要求通过私人参与行政,重新构建民众自治和“伙伴型行政”的新机制。所谓伙伴型行政,或称多元主体的行政,是指由行政机关、民间企业、民间组织、专家(包括智囊团)、政治家和媒体等多元主体共同推进政策的制定和实施的行政形态。因此,在强调参与型行政时,必须真正摒弃从前的支配和服从的管理关系,切实确立作为权利的参与型行政,建立和完善确保私人充分参与行政的机会和有效影响行政过程的相关机制。只有建立起相关机制,才能够真正开辟直接将民间活力引进行政过程的途径。

  (四)参与型行政与行政复议和行政诉讼

  既然参与型行政的特点之一是确认和尊重私人参与行政的权利,那么,对政府应该公开信息却不予公开的行为以及应该让私人参与而不确保其参与的行为,就应该可以申请行政复议,提起行政诉讼。只有这样,才能真正保障私人的知情权和参与权。因此,在推行政务公开,建立参与型行政制度的同时,必须强调有关行政复议和行政诉讼等救济途径的完善。

  然而,在中国大陆目前的制度下,按照《行政复议法》、《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定,难以将知情权和参与权一概纳入行政复议和行政诉讼的受案范围。只有在法律、法规明确规定了陈述权、申辩权、接受说明理由权和要求听证权的情况下,才可以针对具体行政行为违反法定程序提起行政复议和行政诉讼,附带性地获得对知情权和参与权的救济。可见,完善针对参与型行政的救济途径,应当是学界和实务界的一个重要课题。

注释:

  「1」] 参见中国行政管理学会编《政府建设与政务公开》,知识出版社,2001年版,“前言”第1页。

  「2」 参见马蔚编著《信息公开:让政府站在阳光下》,载2001年4月27日《工人日报》。

  「3」 例如,杜钢建著《公众参与政策制定的方式和程序》,刊发于“问题与主义”网站;
方洁著《参与行政的意义-对行政程序内核的法理解析》,刊发于“行政法论坛”,2001年5月16日等。尤其是方洁的文章,对参与行政展开较为全面的探讨,其中许多阐述是值得予以充分关注的。

  「4」 我曾参加中国行政管理学会在天津举行的“政府政务公开理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会2000年会,向大会提交了以《论我国政务公开的理念与课题》为题的论文。该论文由政务公开的目的和意义、政务公开的概念和内容、政务公开的制度保障和课题、建立有中国特色的政务公开制度的构想共四部分组成,其中三、四部分已经公开发表,收入中国行政管理学会编《政府建设与政务公开研究》,知识出版社,2001年版。此部分是在对当时所提交论文的一、二部分略加修改和完善的基础上写成的。

  「5」 实际上,只要翻阅一下目前中国大陆有关政务公开的报道就会发现,人们在谈到政务公开或其他各种公开时,都有自己的概念界定,或者毋宁说,人们在谈到政务公开时,首先考虑的是“公开了什么”,而不是“什么是公开”。这实际上也从侧面告诉我们,探讨概念,不可以和内容相分离。我们应该更加注重对政务公开内容的探讨,并结合内容来理解其概念。当然,对概念的研究,也具有引导人们认识、确认和发现政务公开的内容,有利于进一步完善政务公开的制度体系。

  「6」 例如,北京市委办公厅和北京市人民政府办公厅联合发布的《关于在北京市各级行政机关进一步推行政务公开的意见》规定,“凡属本市各级行政机关及其派出机构以及法律法规授权的、行政机关委托的具有管理公共事务职能的组织,都要实行政务公开。”

  「7」 关于这一点,参照后述“政务公开的内容”部分。

  「8」 在本文的论述中,除了直接引用外,将尽量避免使用“公民、法人或者其他组织”的提法。虽然这种提法在目前许多法律、法规及规章中具有通用性,但是,随着近来“自然人”概念被引入法律规范,这种提法的局限性也随之凸现出来。本文试图以“私人”概念和“国家”、“政府”等概念相对应。在这种意义上,“私人”也包括“社会公众”。这里将二者并列,是为了表述其对象的不特定性和特定性。

  「9」 有资料显示,由于没有法律、法规的保障,基于文件要求的自上而下的村务公开活动有冷却趋势。参见马蔚编著《信息公开:让政府站在阳光下》,载2001年4月27日《工人日报》。这种现象佐证了建立制度的重要性,应当引起学界和有关部门的高度重视。

  「10」 参见《关于在北京市各级行政机关进一步推行政务公开的意见》。世贸规则对政务公开提出了一系列要求,规定了广泛的领域。其中,促进公平竞争原则强调不得造成不必要的贸易障碍,应该建立国家信息咨询点,确立设置或变更许可程序的通告规则,并提供有关许可证申请审查的指导信息,有关法律、规章、程序和行为必须是透明的、公开的,以避免不公平竞争。世贸规则的要求,实际上揭示了行政行为依据和具体操作规程的公开之重要性,也基本上全面涉及了应该公开的内容。

  「11」 参见王名扬著《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第1031-1043页。

  「12」 参见王名扬著《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第1058页。

  「13」 参见〖法〗孟德斯鸠著,张雁深译《论法的精神》(上册),商务印书馆,1997年版,第154页。

  「14」 参见《山西发展导报》1998年8月14日《探讨决策公开是时候了》的报道。

  「15」 参见宪法第2条。

  「16」 参见《关于在北京市各级行政机关进一步推行政务公开的意见》。

  「17」 参见杜钢建著《入世后应建立信息公开制度》,载于《专家新论》第33期,1999年12月30日。

  「18」 值得注意的是,最高领导层有关信息公开和“让群众参与讨论和决定”的论述,尚停留在“基层”,这实际上反映了中国大陆政府信息公开和参与型行政尚处于初级阶段。从建设民主国家和法治国家的角度来看,各级政府都应该实行政务公开,这是毫无疑问的。因此,在更高层面和更广泛的范围内实行政府信息的公开,乃是目前和今后相当长时期内中国大陆理论界和实务界所共同面临的课题。

  「19」 参见《山西发展导报》1998年8月14日《探讨决策公开是时候了》的报道。

  「20」 参见方洁著《参与行政的意义-对行政程序内核的法理解析》,刊发于“行政法论坛”,2001年5月16日。

  「21」 我曾在中国法学会行政法学研究会2000年会上提交论文《论行政强制中的和解》,该论文所揭示的和解法理,实际上正是这种参与型行政的互动性特征的具体体现。

  「22」 参见马蔚编著《信息公开:让政府站在阳光下》,载2001年4月27日《工人日报》。该文介绍了2001年4月15日至17日在湖南大学法学院举行的“全国信息公开研讨会”上“对各种‘公开’的一次理性透视”和专家学者提出的“许多精辟的见解”。

  「23」 参见宪法第2条。方洁认为参与行政的权利衍生于公民宪法上的基本权利。但是,从中国大陆宪法第三章“公民的基本权利和义务”的规定来看,并没有成为参与行政权利的直接根据规定。从“任何公民享有宪法和法律规定的权利”、公民“都有选举权和被选举权”等规定,并不能直接导出参与行政的权利。在这种意义上,“宪法和法律规定”就显得无比重要,针对现实社会权利内涵的扩展,有必要制定和完善有关法律,明确规定私人参与行政的权利。

  「24」 值得注意的是,目前在中国大陆还有相当一部分官员乃至专家学者习惯于使用“老百姓”一词来阐述有关问题。这是应该努力戒除的,是需要进行彻底的意识改革的。关于此问题,我已经在诸多场合强调过(有关内容可参见杨建顺著《确立公民、权利意识,推行服务、公开行政》,载《行政法学研究》第24期,1998年12月),并且,将继续强调下去,直到学界、政界乃至整个社会都能够真正确立“国民”、“市民”、“居民”、“个人”、“私人”等主体观念时为止。

  「25」 参见苗连营著《论立法过程中的程序参与原则》,载1999年3月25日《法制日报》。

  「26」 参见方洁著《参与行政的意义-对行政程序内核的法理解析》,刊发于“行政法论坛”,2001年5月16日「27」 参见马蔚编著《信息公开:让政府站在阳光下》,载2001年4月27日《工人日报》。

  「28」 参见杜钢建著《公众参与政策制定的方式和程序》,刊发于“问题与主义”网站。

  「29」 例如,土地管理法和村民委员会组织法的草案公布后收到的群众来信分别只有600多封。参见蔡定剑著《提高立法质量离不开群众参与》,载2000年7月2日《法制日报》。

  「30」 有关私人参与政策制定的利益驱动问题,可参见后面参与行政计划中的有关论述。

  「31」 例如,在城市动迁过程中存在诸多所谓“钉子户”现象。学者们往往从保护私人权益的角度,较多地倾向于对政府的非难和对私人的同情和支持。这种价值观本身是值得肯定的。但是,在行政计划的制定和实施过程中,亦应该提倡私人学会交涉,学会让步,以积极合作的态度,在尽可能实现自己利益的同时,逐渐养成尊重他方利益和公共利益的观念。

  「32」 参见苗连营著《论立法过程中的程序参与原则》,载1999年3月25日《法制日报》。

  「33」 参见蔡定剑著《提高立法质量离不开群众参与》,载2000年7月2日《法制日报》。

  「34」 参见宋华琳著《法律是如何形成的-“官僚法”、“专家立法”和“走群众路线”》,刊发于“中国检察日报正义网”,2001年1月31日。

  「35」 参见宋华琳著《法律是如何形成的-“官僚法”、“专家立法”和“走群众路线”》,刊发于“中国检察日报正义网”,2001年1月31日。

 

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